La unión de dos empresas, dando lugar a otra de mayor tamaño (fusión) constituye una de las maneras más usadas para ganar dimensión y competitividad. Generalmente, este tipo de reestructuraciones empresariales están motivadas por la identificación de una amenaza o de una oportunidad en el mercado.
A través de las fusiones, las empresas pueden acceder a nuevos canales de ventas, entrar en nuevos mercados o adquirir capacidades y recursos clave para su éxito.
Las empresas españolas se encuentran entre las más activas del mundo en fusiones y adquisiciones, prueba de ello son las operaciones llevadas a cabo en los sectores energético, bancario y de telecomunicaciones. Sin embargo, esta opción todavía es poco frecuente entre las PYME, tamaño de empresa que domina el tejido industrial español, lo que repercute negativamente en la competitividad, productividad y grado de innovación del país. Por tanto, para fortalecer las empresas nacionales frente a la creciente competencia exterior es necesario potenciar las fusiones y adquisiciones en este segmento.
¿Por qué y Para qué?
Penetrar nuevos mercados, generar sinergias y economías de escala, que permitan tener mayor poder de negociación con proveedores o clientes, eliminar a un competidor o ganar cuota de mercado en el país en el que se opera, son algunos de los motivos que han llevado a empresas grandes y medianas a optar por fusionarse o adquirir a otra compañía.
-Desde el punto de vista financiero, habitualmente una fusión no conlleva un desembolso de dinero. Aunque existen diferentes formas de acordar una fusión, lo habitual es valorar ambas compañías e intercambiar un número de acciones proporcional al valor que estas representan sin que ello implique un movimiento dinerario entre socios. Se trata más de llegar a un acuerdo sobre la valoración de las empresas que de desembolsar dinero.
-Desde el punto de vista de mercado, la fusión presenta varias ventajas competitivas importantes:
• Reducir la competencia. Sobre todo si se trata de una integración horizontal (entre competidores).
• Aumento de cartera de clientes y de oferta de productos o servicios
-Desde el punto de vista de los resultados una fusión bien llevada, en la mayoría de los casos, permite que los resultados cumplan se incremente de manera notable.
El efecto de escala es muy importante en todas las áreas. En la productiva pueden aparecer ahorros por volumen de producción; por optimización de líneas productivas; por concentración de centros productivos y por ahorros logísticos. En el área comercial, poder cubrir la misma zona con menor equipo comercial o llegar a nuevas con el mismo equipo pero con mayor cartera de productos y con mayor concentración de clientes.
¿Qué es?
Se entiende por fusión la operación jurídica realizada entre dos o más sociedades orientada a la extinción de todas o de alguna de ellas y a la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creación (art. 22 LMESM).
Esto es, en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las empresas que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.
A la vista del concepto legal de fusión, podemos delimitar genéricamente cuáles son los principales efectos que se derivan de esta «modificación estructural»:
– El total traspaso del activo y del pasivo («Transmisión en bloque de sus patrimonios») de una o más sociedades a la sociedad destinataria que, como se verá, podrá ser una ya existente (sociedad absorbente) o, por el contrario, una constituida expresamente para tal fin (sociedad de nueva creación).
– La entrega a los socios de las sociedades que han transmitido todo su patrimonio de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad destinataria de aquel, y, en su caso, adicionalmente en determinados supuestos excepcionales, de una cantidad de dinero.
– La extinción, como consecuencia de la fusión, de las sociedades que han transmitido su patrimonio.
Regulación
La regulación sobre la fusión está recogida en los artículos 22 a67 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y en el Reglamento del Registro Mercantil, específicamente en los artículos 226 a 234 de dicho cuerpo legal. Si se fusionan sociedades mercantiles de distinta nacionalidad, esta operación «se regirá por lo establecido en las respectivas leyes personales», sin perjuicio de la normativa sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias y sobre sociedades anónimas europeas (art. 27.2 LMESM).
Finalmente, debemos tener en cuenta que las siguientes sociedades conservan su propia regulación sobre fusiones:
– Sociedades cooperativas (arts. 63 a67 L 27/1999).
– Sociedades cooperativas europeas con domicilio en España (arts. 6 a 9 L 3/2011).
– Sociedades de garantía recíproca (arts. 55 a 58 L 1/1994).
– Sociedades anónimas europeas (arts. 455 a 494 LSC y Reglamento CE/2157/2001).
– Mutuas, cooperativas y entidades aseguradoras (art. 24 RDLeg 6/2004).
Fases
La fusión implica la participación, por lo menos, de dos sociedades y su ejecución tiene las siguientes fases:
1. Fase preparatoria. Termina con la redacción del proyecto de fusión (como documento formal que establece sus bases) y del conocido como balance de fusión. Estos documentos, que deberán ser objeto de verificación mediante informe de administradores y de expertos independientes y de una determinada publicidad mediante su depósito en el Registro Mercantil, también tendrán que someterse, además, a la aprobación de las juntas generales de todas las sociedades implicadas en el proceso.
2. Fase decisoria. Las juntas generales de las sociedades protagonistas adoptarán la decisión de fusionarse mediante la aprobación del respectivo acuerdo de fusión.
3. Fase de ejecución. Una vez todas las sociedades aprueben el acuerdo en sus respectivas juntas generales, será publicado con el fin de, en su caso, posibilitar el ejercicio del denominado «derecho de oposición de los acreedores». Transcurrido un determinado plazo, se otorgará la escritura de fusión y se procederá a su inscripción en el Registro Mercantil y a su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Clases
Los procedimientos para realizar una fusión son:
– Fusión por creación de nueva sociedad. Este tipo de fusión implica la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
– Fusión por absorción. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.
La diferencia entre ambos procedimientos de fusión es puramente externa y formal, no sustancial. En ambos supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas.
En los dos casos, bien sea por absorción o por creación de nueva sociedad, cuando la sociedad resultante sea:
Capitalista, la participación de los socios industriales en el capital de la sociedad resultante de la fusión se determinará atribuyendo a cada uno de ellos la participación en el capital de la sociedad extinguida correspondiente a la cuota de participación que le hubiera sido asignada en la escritura de constitución, o en su defecto, la que se convenga entre todos los socios de dicha sociedad extinguida, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios. La subsistencia de la obligación personal del socio industrial en la sociedad que resulte de la fusión exige siempre el consentimiento del socio y debe instrumentarse como prestación accesoria cuando no puedan existir socios industriales.
Personalista (colectivas y comanditarias simples), el acuerdo de fusión exige el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extinguen que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante.
Además de estas dos clases de fusión, gran parte de la doctrina distingue dentro de la fusión por absorción tres subtipos o clases. Se trata de:
- • La fusión impropia que tiene lugar cuando la sociedad absorbente es titular, de forma directa o indirecta, de la totalidad de las acciones o participaciones en que se divide el capital social de la sociedad absorbida.
- • La fusión inversa que tiene lugar cuando la sociedad absorbida es titular, de forma directa o indirecta, de la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
- • La fusión de sociedad participada en un 90 por 100 que tiene lugar cuando la sociedad absorbente es titular directa del 90 por 100 o más, pero menos del 100 por 100, del capital social de las sociedades absorbidas, siempre que éstas sean SA o SRL.
La fusión de dos sociedades unipersonales que están participadas por el mismo socio único es un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada. (Res. DGRN 23-05-2017)
¿Qué ocurre con las participaciones de las sociedades extinguidas con motivo de la fusión entre empresas?
Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades.
El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la fusión debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio.
En ocasiones, para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.