La novedad más importante este año es la declaración de indentificación del titular real, que tiene como objetivo aportar transparencia informativa y la lucha contra el blanqueo de capitales.
- ¿Cuál es el propósito y fundamento del nuevo modelo de documento?
La Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación tiene como principal novedad el documento que lleva por rúbrica «Declaración de identificación del titular real» y en el que debe de contenerse información extra-contable exigible en aplicación de lo que se establece en la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Esta Directiva, cuyo plazo de transposición finalizó el 26 de junio de 2017, en su artículo 30.3 viene a establecer que «Los Estados miembros se asegurarán de que la información (…) sobre la titularidad real se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil o un registro de sociedades (…) o en un registro público». Dada la finalización del plazo para la transposición del citado artículo y como consecuencia del llamado «efecto útil» de las Directivas que operaría, en todo caso, en sentido vertical-ascendente, los sujetos obligados y las autoridades pueden exigir que se le suministre por un registro la información precisa sobre el titular real de las personas jurídicas.
- ¿El documento debe acompañar a las cuentas individuales y a las consolidadas?
El nuevo documento solamente debe acompañar a las cuentas individuales y no es exigible a quien formule y deposite cuentas consolidadas. Por ese motivo, la sociedad dominante que presente cuentas individuales y cuentas consolidadas deberá formular el modelo junto con los demás documentos que conforman o acompañan las cuentas individuales; las filiales y subfiliales también deben acompañar el documento de declaración de titular real dentro de sus cuentas individuales (la formulación del documento por la matriz no excusa a las filiales de formular el propio).
- ¿Es obligatorio en todo caso sin atención al tamaño de la sociedad o del hecho de que pueda ésta formular cuentas individuales abreviadas?
Efectivamente, el documento debe cumplimentarse tanto en el caso de que se formulen y depositen cuentas con arreglo al «modelo normal», como al «modelo abreviado» o al «modelo PYME», tanto se depositen en soporte papel como en soporte electrónico.
- ¿Quién responde del contenido de la declaración?
La declaración debe ser cumplimentada por los quienes formulan y firman las cuentas anuales y conjuntamente con ellas. En términos de la legislación de prevención del blanqueo de capitales, los administradores de la sociedad o entidad que deposita sus cuentas individuales son «sujetos obligados» a identificar el «titular real» de la mismas según lo previsto en el artículo 4 de la Ley 10/ 2010, de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y su reglamento de desarrollo (vid. arts. 8 y 9 del Reglamento aprobado por RD 304/2014, de 5 de mayo).
- ¿Desde cuándo es obligatorio el nuevo modelo?
Los nuevos modelos son aplicables a la presentación de cuentas individuales de ejercicios cerrados con posterioridad al 1 de enero de 2017. No será necesario cumplimentar el modelo en relación con las cuentas individuales de ejercicios cerrados con anterioridad al 1 de enero de 2017 (vid. disp. transitoria única OM).
- ¿El documento forma parte de las cuentas anuales?
El documento tiene naturaleza extra-contable y por ende no forma parte de las cuentas anuales sino que las acompaña obligatoriamente como ocurre con otros documentos tales como la instancia de presentación, la hoja de datos generales, la declaración medioambiental o el modelo de autocartera. Precisamente para controlar su presentación –sin el modelo cumplimentado las cuentas no se presentan de una manera completa- se han definido nuevos «test de errores» que advierten al usuario de la correspondiente aplicación informática que se ha incumplido el deber de rellenar la declaración.
- ¿Qué entidades deben cumplimentar el modelo?
Están sujetas a la obligación de identificar al titular real todas las personas jurídicas domiciliadas en España que depositan cuentas en el Registro Mercantil -exceptuando las sociedades que coticen en un «mercado regulado» en virtud del artículo 3.6 a) i) de la directiva y el artículo 9.4 de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es decir: están exentas o dispensadas las sociedades (anónimas) cotizadas con domicilio en España, pero no están exentas las que tengan sus acciones cotizadas en el Mercado Alternativo Bursátil (que es un «sistema multilateral de negociación» en los términos previstos en la legislación del mercado de valores).
- ¿Qué se entiende por «titular real» a estos efectos?
Tendrán la consideración de titulares reales:
- a) La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica. A esta se refiere el epígrafe I del modelo bajo la rúbrica de «Titular real persona física con porcentaje superior al 25%».
- b) Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Es lo que en el epígrafe II del modelo se identifica como «titular real persona física asimilada»
- c) La persona o personas físicas que sean titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes de un instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o, cuando los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o instrumento jurídicos. Cuando no exista una persona física que posea o controle directa o indirectamente el 25 por ciento o más de los bienes mencionados en el apartado anterior, tendrán consideración de titular real la persona o personas físicas en última instancia responsables de la dirección y gestión del instrumento o persona jurídicos, incluso a través de una cadena de control o propiedad.
Tendrán la consideración de titulares reales las personas naturales que posean o controlen un 25 por ciento o más de los derechos de voto del Patronato, en el caso de una fundación, o del órgano de representación, en el de una asociación, teniendo en cuenta los acuerdos o previsiones estatutarias que puedan afectar a la determinación de la titularidad real.
Cuando no exista una persona o personas físicas que cumplan los criterios establecidos en el párrafo anterior, tendrán la consideración de titulares reales los miembros del Patronato y, en el caso de asociaciones, los miembros del órgano de representación o Junta Directiva.
- ¿Pueden ser titulares reales las personas jurídicas?
No. Siempre son las físicas (una o varias). Así, por ejemplo, si la sociedad anónima que formula cuentas individuales y que debe rellenar el modelo está participada por una sociedad limitada titular del 30 % de, digamos, del capital social, el titular real de la anónima es la persona física que controla a la sociedad limitada («beneficiario último»).
- ¿Qué se entiende por titularidad real indirecta?
En general se entiende por «titular real» a la «persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica». Existe titularidad real indirecta cuando la persona física (o varias de concierto) que es último beneficiario tiene participación superior al 25% en la que presenta cuentas a través de entidades intermedias que controla (normalmente mediante participación superior al 50%; vid. más abajo sobre el control).
En el caso de titularidad real indirecta, el cuadro III, bajo la rúbrica de «Detalle de las sociedades intervinientes en la cadena de control» permite el desglose ordinario del sistema de control.
- ¿Qué se entiende por «control» –del titular real- a los efectos de la titularidad real indirecta?
El concepto de «control» es el que se infiere de la aplicación de la normativa de cuentas consolidadas (formule o no la sociedad tales cuentas) tal y como se establece en el artículo 42.1 del Código de Comercio y las Normas de Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas (y los apartados 1 a 5, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo). En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
- ¿Cómo se calcula a los efectos de control indirecto el voto que tiene una entidad sobre la participada indirectamente? Un ejemplo.
Para determinar los derechos de voto se añadirán a los que directamente posea la sociedad dominante, los que correspondan a las sociedades dominadas por ésta o a otras personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de alguna sociedad del grupo.
A efectos de lo previsto en el párrafo anterior el número de votos que corresponde a la sociedad dominante, en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella, será el que corresponda a la sociedad dependiente que participe directamente en el capital social de éstas.
Para aclarar la cosa pongamos un ejemplo de una sociedad de responsabilidad limitada «A» (SL «A») que formula y deposita cuentas anuales individuales y que está participada: i) Directamente al 30 por ciento por la persona física 1 (PF1); (ii) Indirectamente, al 20 por ciento por la persona física 2 (a través del control que tiene la persona física 2 sobre la anónima «B» pero esa participación no pasa el umbral relevante del 25 % para ser «titular real»; iii) Indirectamente, al 50 por ciento por la persona física 4 (a través del control de PF 4 sobre la limitada «C»).
Según todo lo anterior, en el ejemplo propuesto solamente existen dos «titulares reales». A saber: PF1 por participar directamente en más del 25% (de hecho, un 30%) en la limitada «A» que presenta & deposita cuentas individuales y PF4 por participar indirectamente en un 50% en la limitada «A» a través del control de la intermedia que es la limitada «C» (por ostentar un 80% cumple con el artículo 42 Código de Comercio). Obsérvese que PF3 no controla la limitada «C» y por tanto no es computable.
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- ¿Cómo se detalla el desglose de la cadena de control indirecto en el epígrafe III?
En el caso de titularidad real indirecta (en el ejemplo anterior el de la PF4) deberá desglosarse la cadena de control por cada titular real indirecto (pueden ser varios):
- i) Se empieza identificando a la persona jurídica dominante que tiene inmediatamente una participación en la que presenta cuentas. En el caso anterior, se identifica a la limitada «C» con todos los datos a que se refiere el epígrafe y formando parte del nivel 1 de la cadena de control.
- ii) Se identifica en sucesivos desgloses y en sucesivos niveles de cadena de control cada entidad jurídica controladora por sus datos exigibles (DNI/código de identificación extranjero; denominación social; código de nacionalidad según el ISO 3166-2; domicilio social, datos registrales y LEI si lo tuviera). En nuestro ejemplo, no existe un nivel 2).
- ¿Qué publicidad se dará a estos datos?
De la declaración debidamente depositada, previa su calificación por el registrador mercantil, se dará la publicidad prevista en el artículo 30.3 de la Directiva (UE) 2015/849, con sujeción, en su caso, a las normas sobre protección de datos de carácter personal. A estos efectos, el acceso a la información sobre la titularidad real se hará de conformidad con las reglas de «publicidad formal» del Registro Mercantil ( art. 12 Código de Comercio y 77 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil) y, además, con arreglo a lo dispuesto en el art. 30.5 de la Directiva. En los términos establecidos en la legislación vigente, el Registro Mercantil asegura la interconexión con la plataforma europea a los efectos de la publicidad transfronteriza ( art. 17.5 Código de Comercio)
- ¿Qué ocurre con sociedades filiales españolas y no cotizadas que lo son de matrices (entidad dominante) que sí cotiza tanto en un mercado regulado español (la sociedad matriz es una cotizada en bolsa española) como en mercado regulado extranjero (como es el caso de sociedad cotizada en la Bolsa de Frankfurt, por ejemplo)? por ejemplo: una limitada española de sociedad alemana que cotiza en la bolsa de Frankfurt.
En primer lugar, hay que señalar que la sociedad española no cotizada no está exenta de identificar al titular real.
En segundo lugar, suponiendo luego que la cotizada matriz, española o extranjera, tenga el control de la filial española:
- 1º) Si existe una persona física-titular real de la sociedad cotizada matriz según cabe reconstruir a partir de la cadena de control y a través de los datos oficiales de los registros de participaciones significativas obrantes en el organismo supervisor competente (CNM, BAFIN), se identificará como titular real el que lo sea de la matriz y con desglose de la cadena de control en el apartado III del modelo TR. Se empezará identificando a la cotizada que tiene inmediatamente participación y así hasta el titular real último en sentido ascendente.
- 2º) Si no existe una persona física-titular real de la sociedad cotizada matriz se identificará al titular real como «persona física» asimilada bajo la rúbrica del apartado II y con indicación de las personas físicas que ostentan la dirección de la sociedad cotizada matriz.
- ¿Cómo se cumplimenta el modelo cuando existen varios titulares reales algunos de ellos con participación indirecta y otros directa?
Supongamos que la limitada X, que deposita cuentas en el Registro Mercantil, debe identificar tres titulares reales de la siguiente forma y participación:
A, con participación directa en un 40 % del capital de la mercantil.
B, con participación indirecta en un 30% del capital de la mercantil a través de la sociedad B1 en la que tiene B un 80% del capital.
C, con participación indirecta en otro 30% del capital de la mercantil a través de las sociedades C1, C2 y C3 enumeradas por orden de su proximidad a la mercantil (por niveles sucesivos) y que son controladas por C. Supongamos que C tiene 60% en el capital de C3 (nivel 3 de la cadena de control); que C3 tiene 75% sobre C2 (nivel 2 de la cadena de control) y, en fin, que C2 tiene el 100% de C1 (nivel 1 de la cadena de control).
Así las cosas:
- A) En el epígrafe 1 del modelo se identifican los tres titulares reales, A, B y C, por datos de identificación.
- B) En el epígrafe 3 del modelo solamente B y C detallarán su titularidad indirecta respectiva. De suerte que B (identificado en la primera columna con su DNI/código equivalente extranjero) desglosa el único nivel de la cadena de control cumplimentando los datos de B1. Y C (identificado en la primera columna con su DNI/código equivalente extranjero) desglosa la cadena de control indirecta propia cumplimentando los datos de C1, C2 y C3.
- ¿Cómo se cumplimenta el modelo cuando una misma persona física es titular real por participación directa e indirecta de la que deposita cuentas?
Supongamos que la limitada Y, que deposita cuentas en el Registro Mercantil, debe identificar un solo titular real -P- con la siguiente forma de participación:
Con participación directa en Y en 15 % de su capital.
Con participación indirecta en Y en 20% de su capital a través de P1 y P2. P controla P2 con 80% de su capital y P2 controla P1 con 100% de su capital. P1 tiene el 20% de la limitada Y.
Así las cosas:
- A) En el epígrafe 1 del modelo se identifica el titular real -P- pero desglosando en la última columna su participación directa (15%) y su participación indirecta (20%).
- B) En el epígrafe 3 del modelo solamente se desglosa la participación indirecta de P a través de los tres niveles de la cadena de control e identificando por su orden sucesivo P1, P2 y P3 sociedades referenciadas en la primera columna al DNI/código equivalente de P.
Fuente:registradores.org